Möglicher Kündigungsschutz bei Leiharbeitnehmern im Betrieb

Bekannterweise besteht ein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz in einem Betrieb erst, wenn der Arbeitgeber mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt und der Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 eingestellt war (für davor eingestellte Arbeitnehmer reichen möglicherweise auch nur mehr als 5 Mitarbeiter). Aber: Zählen Leiharbeitnehmer zu Mitarbeitern des Betriebes? Diese Auffassung wurde in aller Regel von den sogenannten Instanzgerichten (Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht) verneint. Grund: Leiharbeitnehmer sind beim überlassenen Betrieb/Verleiher beschäftigt und dort mit einem Arbeitsvertrag gebunden. Sie haben keinen Arbeitsvertrag mit dem Beschäftigungsbetrieb/Entleiher, sondern werden nur auf Weisung des Verleihers bei dem Entleiher tätig. Das Bundesarbeitsgericht hat nun aber erkannt, dass im Entleihbetrieb dauerhaft beschäftigte Leiharbeitnehmer/Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber sonst beschäftigen müsste, ersetzen. Dies sei nicht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes zu vereinbaren. Dieser besteht in der häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, in der meist geringen Finanzausstattung der Kleinbetriebe und dem Umstand des großen Verwaltungsaufwandes, welcher ein Kündigungsrechtsstreit mit sich bringt. Dies alles ist aber nicht einschlägig, wenn der Einsatz der Leiharbeitnehmer auf einen "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Die Einzelheiten, wann diese Voraussetzungen wiederum erfüllt sind, hat das Bundesarbeitsgericht nicht festlegen können, da dazu zu wenig Umstände, die eine Entscheidung rechtfertigen könnten, vorgetragen wurden. Das Bundesarbeitsgericht hat daher den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht, welches die Kündigungsschutzklage zuvor abgewiesen hatte, zurück verwiesen. Damit erhält das Zählen von Kollegen in kleineren Betrieben eine ganz neue Dimension (BAG, 2 AZR 140/12, 24.01.2013).